M&A実行の意思決定と取締役や役員の善管注意義務について解説!

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取締役
矢吹 明大

株式会社日本M&Aセンターにて製造業を中心に、建設業・サービス業・情報通信業・運輸業・不動産業・卸売業等で20件以上のM&Aを成約に導く。M&A総合研究所では、アドバイザーを統括。ディールマネージャーとして全案件に携わる。

善管注意義務は、M&Aなどの意思決定において取締役や役員が果たすべき義務で、違反すると損害賠償を請求される可能性もあります。本記事では、M&Aの実行における意思決定と、取締役や役員の善管注意義務について詳しく解説します。

目次

  1. M&A実行の意思決定とは
  2. 取締役・役員の善管注意義務とは
  3. M&Aにおける善管注意義務違反とは
  4. M&Aの際の法務デューデリジェンスの重要性
  5. M&Aの相談はM&A総合研究所へ
  6. まとめ
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1. M&A実行の意思決定とは

M&Aを実行するうえでは、さまざまな意思決定を行う必要があります。まず、そもそもM&Aをするべきかどうか検討することから始まります。

その後は自社の価値を上げる磨き上げをどのように行うかなど、本格的なM&Aの手続きに入る前の時点でも、多くの重要な意思決定を行わなければなりません。

本格的なM&A交渉が始まると、相手企業の選定や売却価格の交渉、従業員の雇用条件はどうするかなど、さらに重要な意思決定を短期間で行うことになります。

M&Aを実行するには、このような意思決定を行う必要があり、決定の権限を持つ役員や取締役は、適切な情報収集にもとづいた合理的な判断をしなければなりません

2. 取締役・役員の善管注意義務とは

会社の取締役や役員は、一般の社員と違って会社と雇用関係を結んでおらず、委任契約によってその職務に就いています。

例えば、弁護士に弁護を依頼したり、不動産業者に土地の売買を依頼したりするのは委任契約の一例です。

取締役や役員は社員と同じように雇用契約を結んでいると勘違いしがちですが、実際は弁護士や不動産業者などと同じように会社が業務を委任している形になります。

委任契約で業務を請け負う側には「善管注意義務」という義務が法律で課せられており、違反すると損害賠償の対象になることもあります。

よって、取締役や役員としてM&Aなどの業務を遂行するにあたっては、善管注意義務についてきちんと理解しておく必要があります。

善管注意義務と経営判断の原則について

M&Aは必ず成功するものではなく、たとえベストを尽くしたとしても、失敗して損失が出る可能性もあります。

もしM&Aに失敗した原因が取締役の重大な不注意や能力不足だった場合、株主から善管注意義務違反で訴えられるケースもあるので注意が必要です。

M&Aを行う取締役としては、善管注意義務とは何か、どのような場面で要求されるのかについて、正しい理解をしておく必要があります。

また、善管注意義務と似た概念である忠実義務、および善管注意義務の判断基準となる経営判断の原則について知っておくことも重要です。

この節では、善管注意義務とは何か、忠実義務と経営判断の原則とは何か解説し、善管注意義務が要求される場面とは何かをみていきます。

善管注意義務とは

善管注意義務とは「善良な管理者の注意義務」を略した言葉で、取締役は会社に対してきちんと職務を行う義務があるという意味です。

どれくらいきちんと仕事をすれば十分なのかは判断が難しい部分もありますが、基本的には、常識として一般的に要求される知識や判断能力を使って、会社や株主のために通常期待される程度の業務を行ったかどうかが判断基準になります。

例えば、IT会社の取締役なら、IT業界で働く者として常識的に持っているであろう知識や経験、および取締役として常識的に持っているであろう能力というものがあるはずです。

これらの知識・経験・能力を使って、普通に考えてこのくらいはできるだろうという水準の職務を行っていれば、善管注意義務は果たせているといえます。

一方、意図的に会社に不利益となることを行ったり、常識で考えて準備しておくべき準備をしていなかったりした場合は、善管注意義務に違反している可能性があります

忠実義務とは

忠実義務とは取締役は会社の職務を忠実に行う義務があることであり、これは会社法第355条で定められています。

忠実に行う義務というとやや表現があいまいですが、会社法の条文では、法令と会社の定款、および株主総会の決議を守る義務とされています。

忠実義務は善管注意義務とやや似ている印象があり、何が違うのかが分かりにくい部分があります。これに関しては、判例や学説によって同じであるという意見と違うという意見があり、正式には違いがはっきりしていないのが現状です。

例えば、昭和45年に行われた裁判の判例では、忠実義務は善管注意義務を分かりやすく具体的に言い替えただけのものであり、善管注意義務とは違う何か特別な義務があるわけではないとされています。

一方で、忠実義務は善管注意義務とは違うものとみなすべきという学説もあり、このあたりは専門家の間でも解釈が一致していない部分があります。

経営判断の原則とは

経営判断の原則とは、よほど不合理な経営判断をしたのでない限り、善管注意義務違反とみなすのはやめておこうという、裁判における考え方のことです。

経営判断というのはどれだけ慎重に行ってもある程度失敗するものなので、失敗が全て善管注意義務違反となると、取締役は自由な経営判断ができなくなります。

ある程度失敗するリスクを負った経営判断は会社を発展させるために必要な時もあるので、それを許容できるようにするのがこの原則の意図です。

どこまでを経営判断の一つとして認め、どこからを善管注意義務違反とするかは、個々の裁判によって個別に判断していくことになります。

善管注意義務が要求される場面

善管注意義務は取締役の職務に対して課されるので、基本的には取締役が行うあらゆる仕事内容に及びます

例えば、各種の契約を締結するかどうかの判断や、事業のエリア拡大、設備投資を増やすべきかといった経営判断などは、すべて善管注意義務の対象となります。

もちろん、M&Aも取締役が行う重要な意思決定なので、善管注意義務が要求されます。特にデューデリジェンスをしっかり行うことが重要で、売り手企業をしっかり調べずに買収して失敗すると、善管注意義務違反に問われる可能性があります。

3. M&Aにおける善管注意義務違反とは

M&Aの手続きに不備があったために、株主から訴訟を起こされるような事態は避けなければなりません。

これからM&Aを行うのであれば、善管注意義務が主にどのようなケースで問題となるかについて理解しておくことが大切です。

M&Aで善管注意義務違反にならないためには、全ての手続きを慎重に行うことがもちろん大切ですが、違反に問われやすいポイントを押さえておくと、安心してM&Aを進めていくことができます。

善管注意義務違反の判断基準

M&Aなどにおける善管注意義務違反は、手続きを行った時点で入手できる情報などに基づいて不合理でない判断ができていたかを判断基準とします。

つまり、後になって振り返ってみればこの経営判断は間違っていたという、後付けの理由で善管注意義務違反を問うことはないとされています。

例えば、多額の資金を投入して買収した会社がその後経営不振になったり破綻しても、その事自体は判断基準とはならないとするのが基本的な方針です。

買収を行った当時の状況において、通常やるべき調査をきちんと行い、買収により会社を発展させられると合理的に判断して行ったなら、たとえそれが失敗しても善管注意義務違反にはなりません。

どんなケースで善管注意義務が問題となるか

善管注意義務違反が問題となるのは、会社との利益相反となる行為や法令違反、情報収集や調査能力に著しい不合理があった場合などです。

もちろん、ほかにも注意すべき場面はありますが、この2つは問題になることが多いケースだといえます。

さらに、M&Aで異業種の会社株式を取得する際は、その業種の知識と経験が少ない状況で判断をしていかなければならないので注意が必要です。

善管注意義務違反かどうかは、基本的には過去の判例などをもとに個別に判断していくことになるので、実際に実務をこなす取締役としてはやや分かりにくい面があります。

よって、こういった個々の具体例を頭に入れて、どれくらいなら善管注意義務違反にならないかの感覚をつかんでおくことが大切です。

【どんなケースで善管注意義務が問題となるか】

  1. 利益相反による法令違反を問われたケース
  2. 異業種の会社株式を取得したケース
  3. 情報収集や調査能力が問われるケース

1.利益相反による法令違反を問われたケース

取締役はその立場上、会社と自身が利益相反の関係になることがあります。この場合はもちろん会社の利益となる経営判断をすべきであり、自身の利益となる行為を行った結果として会社に損害が出れば善管注意義務違反に問われる可能性があります

さらに、利益相反行為にともない法令違反があった場合は要注意です。過去の判例でも、利益相反行為と法令違反に関しては経営判断の原則を適用しないとされています。

一方、他の会社に対して不当に安い価格で株式を売却させた事例などにおいては、取締役に責任があったと判断されています。

2.異業種の会社株式を取得したケース

近年は、M&Aを利用して異業種に進出する事例が増えていますが、異業種M&Aはその業界の知識と経験が少ない状態で進めていくので、善管注意義務違反にならないよう慎重な情報収集や経営判断を行う必要があります。

過去の判例では、不動産会社がリサイクル関連のベンチャー企業をM&Aで買収したところ、買収後すぐベンチャー企業が倒産してしまった事例があります。

この件で、取締役は善管注意義務違反として株主から訴えられましたが、ベンチャー企業のM&Aはリスクが伴うものであることが考慮され、善管注意義務違反にはあたらないという判断がされています。

この判例では、ベンチャー企業をM&Aで買収する際に取締役がしっかりした調査と準備を行い、買収の判断を下すための手続きも適正であったことがポイントです。このように、プロセスが適切であれば責任は問わないのが基本的な方針となります。

3.情報収集や調査能力が問われるケース

M&Aなどの経営判断をにおいて善管注意義務を果たすためには、十分な情報収集を行い、適切な調査能力をもって不合理でない判断をすることが大切です

善管注意義務は、職務を行った時点での情報収集や調査能力に問題があったかがポイントになるのであり、結果として株主や会社に損失が出たこと自体は基本的に問題としません。

例として、引き受けた社債が償還不能になったことについて、善管注意義務違反が問われたケースをみてみましょう。

この件では取締役が事前にコンサルタントに相談し、社債を引き受けるべきか相談していたため、経営判断の原則により善管注意義務違反ではないと判断されました。

このように、経営判断においては、弁護士やコンサルタントなど適切な専門家の意見を聞くことが大切です。

善管注意義務違反が認められた場合

もし自分が行った職務が善管注意義務違反となると、損害を与えた相手に対して損害賠償を支払うことになります。

違反の内容によっては賠償額が高額になることもあるので、善管注意義務をしっかり意識しながら職務を遂行することが大切です。

取締役に就任する際は、善管注意義務違反による損害賠償のリスクを考慮して、会社役員賠償責任保険(D&O保険)に加入するなどして対策することも必要でしょう。

損害賠償責任のある取締役

取締役にはさまざまな種類があり、社外から呼び寄せた社外取締役がいることもよくあります。

さらに、正式な取締役といえるのか判断が難しい、名目的取締役・登記簿上の取締役・事実上の取締役がいることもあり、M&Aの善管注意義務をどう適用すべきか難しいこともあります。

この節では、これらのさまざまな種類の取締役について、M&Aの善管注意義務がどのように適用されるのか解説します。

【損害賠償責任のある取締役】

  1. 社外取締役
  2. 名目的取締役
  3. 登記簿上の取締役
  4. 事実上の取締役

1.社外取締役

社外取締役とは、今までその会社(または子会社)で働いたことのない取締役のことです。

つまり、会社に入社して課長・部長・取締役と上がっていったのではなく、会社の外から呼び寄せた取締役という意味になります。

近年は、コーポレートガバナンスの観点から社外取締役を置く企業が増えているので、社外取締役の善管注意義務について知っておくことは重要です。

社外取締役は社外の人間といえど正式な取締役なので、基本的には社内の取締役と同様の善管注意義務が生じます

ただし、社外取締役は一般の取締役と比べて仕事内容や持っている権限が違う部分もあるので、そこは考慮されると考えられます

日本弁護士連合会が発行している「社外取締役ガイドライン」によると、取締役会で適切な職務を行うこと、会社の内部システムを適切に構築して運用すること、の2つが社外取締役の果たすべき職務とされています。

よって、これらの職務について善管注意義務違反があると、社外取締役でも訴訟を起こされる可能性もあります。

2.名目的取締役

名目的取締役とは、実際には仕事をしていない名目だけの取締役のことです。株主総会など所定の手続きを踏んで選ばれているので正式な取締役ではありますが、会社との間で仕事はしなくてもいいと合意しています。

名目的取締役は、地元の名士や有力者を取締役に迎えて、会社に箔をつけるために選任されることがあります。

また、昔の旧商法では取締役が3人以上必要だったので、人数合わせのために名目的取締役が置かれることもありました。

名目的取締役は仕事はしていなくても正式な取締役なので、善管注意義務についても基本的には通常の取締役と同様に考えていけばよいことになります。

一方で判例によっては、実際は仕事をしていないことを考慮して善管注意義務違反とみなさない事例もあり、実際の判断は事例によって個別に考えていくことになります。

3.登記簿上の取締役

登記簿上の取締役とは、選任のための適正な手続きを踏んでいないにもかかわらず、何らかの理由で取締役として登記されている者のことです。

また、すでに取締役を退任しているのに、登記をそのままにしているケースも含まれます。

登記簿上の取締役の善管注意義務も、過去の判例などをもとに個別に判断していくことになります。過去の判例では、登記簿上の取締役本人が登記を許諾していた場合は、善管注意義務を負うとされています

4.事実上の取締役

事実上の取締役とは、選任や登記はされていないが、実態として取締役の仕事を行っている者のことです。例えば社員数の少ない中小企業では、能力のある社員が取締役の仕事も兼務しているケースもあります。

事実上の取締役がM&Aなどにおいて善管注意義務を負うかどうかも、過去の判例などで個別に判断することになります。

ある判例では、たとえ正式な取締役ではなくても事実上の取締役として仕事を行っていれば、経営判断に対する責任はあるとされています。

4. M&Aの際の法務デューデリジェンスの重要性

M&Aで善管注意義務を果たすには、デューデリジェンスをしっかりと実施することが大切です。

特に訴訟リスクなどを調べる法務デューデリジェンスは、ビジネスデューデリジェンスや財務デューデリジェンスとともに実施する必要があります。

この章では、M&Aにおける法務デューデリジェンスの重要性について解説し、善管注意義務を果たすためのポイントをみていきます。

デューデリジェンスと取締役の経営責任

デューデリジェンスはM&Aを行うために必ず実施しておくべきであり、怠ったせいで損失を被ると取締役が善管注意義務違反となる可能性があります

デューデリジェンスを実施することは、売り手企業を調査してM&Aに失敗しないようにするのはもちろん、もしM&Aが失敗した場合に善管注意義務違反に問われないようにする意味でも有効です。

きちんとデューデリジェンスを実施しておけば、たとえM&Aが失敗して善管注意義務違反に問われたとしても、経営判断の原則から違反とはみなされない可能性が高くなります。

善管注意義務違反を防止する観点からみると、どの程度のデューデリジェンスを実施すれば違反とならないか見極められる、デューデリジェンスに詳しい専門家に依頼することが重要になってきます。

また、デューデリジェンスの過程において適宜記録や書面などを残しておき、もし訴訟となった時に証拠として使えるようにしておくことも大切です。

【関連】DD(デューデリジェンス)の意味とは?注意点、期間も解説

デューデリジェンスと表明保証

表明保証とはM&Aの最終契約書に盛り込まれる事項の1つで、売り手が買い手に対して提供した情報が事実であることを保証するものです。

表明保証は一般に法的拘束力があるので、もし違反した場合は損害賠償を請求することができます。

M&Aの契約書に表明保証を入れておくと、もしデューデリジェンスで調査しきれなかった問題が後で発覚しても、表明保証違反の損害賠償という形である程度補填できるメリットがあります。

【関連】表明保証とは?条項の内容や注意ポイントを解説!違反したらどうなる?

外国企業に対する法務デューデリジェンス

近年は、M&Aで海外企業を買収するクロスボーダーM&Aが盛んですが、日本と海外では法律に違いがあるので、海外企業に対する法務デューデリジェンスはより慎重に行わなければなりません

例えば、アメリカなどは日本より損害賠償が高額になることがあるので、法務デューデリジェンスをしっかりと行い、買収する会社が訴訟を抱えていないか確認しておく必要があります。

また、外国への投資には各国の外資規制があるので、株式を確実に取得できるのか確認しておくことも大切です。

特にコロナ禍以降は、安全保障のために外資規制を強める動きがでているので、その国の今現在の外資規制を確認しておく必要があります。

このように、外国企業のM&Aに対する法務デューデリジェンスは、日本国内とはまた違った注意点やポイントがあります。これにきちんと対応して善管注意義務を果たすには、海外の事情に詳しい弁護士に依頼することが大切です。

例えば、現地国の弁護士資格を持つ弁護士や、現地国の法律事務所と提携している事務所などに依頼するのがおすすめです。

【関連】M&Aの法務DD(デューデリジェンス)とは?手続き、チェック項目を解説!

5. M&Aの相談はM&A総合研究所へ

M&Aを実行するには、善管注意義務が課されるさまざまな手続きをとらなければなりません。後で善管注意義務違反でトラブルにならないためにも、M&Aの専門家に相談して手続きを進めることが大切です。

M&A総合研究所は、さまざまな業種で多数のM&A実績を持つアドバイザーが、フルサポートを提供する仲介会社です。弊社には弁護士も在籍しているので、安心してM&Aを進めていくことができます。

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6. まとめ

取締役としてM&Aに関わる際は、善管注意義務をしっかり果たすことが重要です。特にデューデリジェンスにおいては合理的な判断が必要になるので、専門家から適切なアドバイスを受けながら進めていくとよいでしょう。

【善管注意義務とは】

  • 取締役は会社に対してきちんと職務を行う義務があること、「善良な管理者の注意義務」を略した言葉

【どんなケースで善管注意義務が問題となるか】
  1. 利益相反による法令違反を問われたケース
  2. 異業種の会社株式を取得したケース
  3. 情報収集や調査能力が問われるケース

【損害賠償責任のある取締役】
  1. 社外取締役
  2. 名目的取締役
  3. 登記簿上の取締役
  4. 事実上の取締役

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