M&Aの善管注意義務とは？取締役・役員による実行の意思決定の違反基準を解説

会社の取締役や役員は、一般の社員と違って会社と雇用関係を結んでおらず、委任契約によってその職務に就いています。例えば、弁護士に弁護を依頼したり、不動産業者に土地の売買を依頼したりするのは委任契約の一例です。

取締役や役員は社員と同じように雇用契約を結んでいると勘違いしがちですが、実際は弁護士や不動産業者などと同じように会社が業務を委任している形になります。委任契約で業務を請け負う側には「善管注意義務」が法律で課せられており、違反すると損害賠償の対象になることもあるでしょう。

従って、取締役や役員としてM&Aなどの業務を遂行するにあたっては、善管注意義務についてきちんと理解しておく必要があります。

M&Aは必ず成功するものではなく、たとえベストを尽くしたとしても、失敗して損失が出る可能性もあります。もしM&Aに失敗した原因が取締役の重大な不注意や能力不足だった場合、株主から善管注意義務違反で訴えられるケースもあるので注意が必要です。

M&Aを行う取締役は、善管注意義務とは何か、どのような場面で要求されるのかについて、正しい理解をしておく必要があります。善管注意義務と似た概念である忠実義務、および善管注意義務の判断基準となる経営判断の原則について知っておくことも重要です。

この節では、善管注意義務とは何か、忠実義務と経営判断の原則とは何か解説し、善管注意義務が要求される場面とは何かを見ていきます。

善管注意義務とは「善良な管理者の注意義務」を略した言葉で、取締役は会社に対してきちんと職務を行う義務があるといった意味です。

どれくらいきちんと仕事をすれば十分なのかは判断が難しい部分もありますが、基本的には、常識として一般的に要求される知識や判断能力を使って、会社や株主のために通常期待される程度の業務を行ったかどうかが判断基準になります。

例えば、IT会社の取締役なら、IT業界で働く者として常識的に持っているであろう知識や経験、および取締役として常識的に保有しているであろう能力があるはずです。

これらの知識・経験・能力を使って、普通に考えてこのくらいはできるだろうといった水準の職務を行っていれば、善管注意義務は果たせているといえます。

一方、意図的に会社に不利益となることを行ったり、常識で考えて準備しておくべき準備をしていなかったりした場合は、善管注意義務に違反している可能性があります。

忠実義務とは取締役は会社の職務を忠実に行う義務があることであり、これは会社法第355条で定められています。忠実に行う義務はやや表現があいまいです。しかし、会社法の条文では、法令と会社の定款、および株主総会の決議を守る義務とされています。

忠実義務は善管注意義務とやや似ている印象があり、何が違うのかが分かりにくい部分があります。これに関しては、判例や学説によって同じであるという意見と違うといった意見があり、正式には違いがはっきりしていないのが現状です。

例えば、昭和45年に行われた裁判の判例では、忠実義務は善管注意義務を分かりやすく具体的に言い替えただけのものであり、善管注意義務とは違う何か特別な義務があるわけではないとされています。

一方で、忠実義務は善管注意義務とは違うものとみなすべきとの学説もあり、このあたりは専門家の間でも解釈が一致していない部分があります。

経営判断の原則とは、よほど不合理な経営判断をしたのでない限り、善管注意義務違反とみなすのはやめておこうとする、裁判における考え方のことです。経営判断はどれだけ慎重に行ってもある程度失敗するものなので、失敗が全て善管注意義務違反となると、取締役は自由な経営判断ができなくなります。

ある程度失敗するリスクを負った経営判断は会社を発展させるために必要なときもあるので、それを許容できるようにするのがこの原則の意図です。どこまでを経営判断として認めるのか、どこからが善管注意義務違反とするかは、個々の裁判によって個別に判断していくことになります。

善管注意義務は取締役の職務に対して課されるので、基本的には取締役が行うあらゆる仕事内容に及びます。例えば、各種の契約を締結するかどうかの判断や、事業のエリア拡大、設備投資を増やすべきかといった経営判断などは、全て善管注意義務の対象となります。

もちろん、M&Aも取締役が行う重要な意思決定なので、善管注意義務が要求されるでしょう。特にデューデリジェンスをしっかり行うことが重要で、売り手企業をしっかり調べずに買収して失敗すると、善管注意義務違反に問われる可能性があります。

M&Aの手続きに不備があったために、株主から訴訟を起こされるような事態は避けなければなりません。これからM&Aを行うのであれば、善管注意義務が主にどのようなケースで問題となるか理解しておくことが大切です。

M&Aで善管注意義務違反にならないためには、全ての手続きを慎重に行うことがもちろん大切ですが、違反に問われやすいポイントを押さえておくと、安心してM&Aが進められます。

M&Aなどにおける善管注意義務違反は、手続きを行った時点で入手できる情報などに基づいて不合理でない判断ができていたかを判断基準とします。

つまり、後になって振り返ってみればこの経営判断は間違っていたといった、後付けの理由で善管注意義務違反を問うことはないとされています。

例えば、多額の資金を投入して買収した会社がその後経営不振になったり破綻したりしても、その事自体は判断基準とはならないとするのが基本的な方針です。

買収を行った当時の状況において、通常やるべき調査をきちんと行い、買収により会社を発展させられると合理的に判断して行ったなら、たとえそれが失敗しても善管注意義務違反にはなりません。

善管注意義務違反が問題となるのは、会社との利益相反となる行為や法令違反、情報収集や調査能力に著しい不合理があった場合などです。もちろん、他にも注意すべき場面はありますが、この2つは問題になることが多いケースだといえます。

M&Aで異業種の会社株式を取得する際は、その業種の知識と経験が少ない状況で判断をしていかなければならないので注意が必要です。善管注意義務違反かどうかは、基本的には過去の判例などをもとに個別に判断していくことになるので、実際に実務をこなす取締役としてはやや分かりにくい面があります。

よって、こういった個々の具体例を頭に入れて、どれくらいなら善管注意義務違反にならないかの感覚をつかんでおくことが大切です。

【どんなケースで善管注意義務が問題となるか】

• 利益相反による法令違反を問われたケース
• 異業種の会社株式を取得したケース
• 情報収集や調査能力が問われるケース

取締役はその立場上、会社と自身が利益相反の関係になることがあります。この場合はもちろん会社の利益となる経営判断をすべきであり、自身の利益となる行為を行った結果として会社に損害が出れば善管注意義務違反に問われる可能性があります。

利益相反行為に伴い法令違反があった場合は要注意です。過去の判例でも、利益相反行為と法令違反は経営判断の原則を適用しないとされています。

一方、他の会社に対して不当に安い価格で株式を売却させた事例は、取締役に責任があったと判断されています。

近年は、M&Aを利用して異業種に進出する事例が増えています。しかし、異業種M&Aはその業界の知識と経験が少ない状態で進めていくので、善管注意義務違反にならないよう慎重な情報収集や経営判断を行う必要があるでしょう。

過去の判例では、不動産会社がリサイクル関連のベンチャー企業をM&Aで買収したところ、買収後すぐベンチャー企業が倒産してしまった事例があります。

この件で、取締役は善管注意義務違反として株主から訴えられましたが、ベンチャー企業のM&Aはリスクが伴うものであることが考慮され、善管注意義務違反にはあたらないとの判断がされています。

この判例では、ベンチャー企業をM&Aで買収する際に取締役がしっかりした調査と準備を行い、買収の判断を下すための手続きも適正であったことがポイントです。このように、プロセスが適切であれば責任は問わないのが基本的な方針となります。

M&Aなどの経営判断で善管注意義務を果たすためには、十分な情報収集を行い、適切な調査能力をもって不合理でない判断をすることが大切です。善管注意義務は、職務を行った時点での情報収集や調査能力に問題があったかがポイントになるのであり、結果として株主や会社に損失が出たこと自体は基本的に問題としません。

例として、引き受けた社債が償還不能になったことについて、善管注意義務違反が問われたケースを見てみましょう。この件では取締役が事前にコンサルタントに相談し、社債を引き受けるべきか相談していたため、経営判断の原則により善管注意義務違反ではないと判断されました。

このように、経営判断は弁護士やコンサルタントなど適切な専門家の意見を聞くことが大切です。

もし自分が行った職務が善管注意義務違反となると、損害を与えた相手に対して損害賠償を支払うことになります。違反の内容によっては賠償額が高額になることもあるので、善管注意義務をしっかり意識しながら職務を遂行することが大切です。

取締役に就任する際は、善管注意義務違反による損害賠償のリスクを考慮して、会社役員賠償責任保険（D&O保険）に加入するなどして対策することも必要でしょう。

取締役にはさまざまな種類があり、社外から呼び寄せた社外取締役がいることもよくあります。正式な取締役といえるのか判断が難しい、名目的取締役・登記簿上の取締役・事実上の取締役がいることもあり、M&Aの善管注意義務をどう適用すべきか難しいこともあります。

この節では、これらのさまざまな種類の取締役について、M&Aの善管注意義務がどのように適用されるのか解説しましょう。

【損害賠償責任のある取締役】

• 社外取締役
• 名目的取締役
• 登記簿上の取締役
• 事実上の取締役

社外取締役とは、今までその会社（または子会社）で働いたことのない取締役のことです。つまり、会社に入社して課長・部長・取締役と上がっていったのではなく、会社の外から呼び寄せた取締役の意味になります。

近年は、コーポレートガバナンスの観点から社外取締役を置く企業が増えているので、社外取締役の善管注意義務について知っておくことは重要です。社外取締役は社外の人間といえど正式な取締役なので、基本的には社内の取締役と同様の善管注意義務が生じます。

ただし、社外取締役は一般の取締役と比べて仕事内容や持っている権限が違う部分もあるので、そこは考慮されると考えられるでしょう。

日本弁護士連合会が発行している「社外取締役ガイドライン」によると、取締役会で適切な職務を行うこと、会社の内部システムを適切に構築して運用すること、の2つが社外取締役の果たすべき職務とされています。

よって、これらの職務について善管注意義務違反があると、社外取締役でも訴訟を起こされる可能性もあります。

名目的取締役とは、実際には仕事をしていない名目だけの取締役のことです。株主総会など所定の手続きを踏んで選ばれているので正式な取締役ではありますが、会社との間で仕事はしなくてもいいと合意しています。

名目的取締役は、地元の名士や有力者を取締役に迎えて、会社に箔（はく）をつけるために選任されることがあります。昔の旧商法では取締役が3人以上必要だったので、人数合わせのために名目的取締役が置かれることもありました。

名目的取締役は仕事をしていなくても正式な取締役なので、善管注意義務も基本的には通常の取締役と同様に考えていけばよいことになります。

一方で判例によっては、実際は仕事をしていないことを考慮して善管注意義務違反とみなさない事例もあり、実際の判断は事例によって個別に考えていくことになります。

登記簿上の取締役とは、選任のための適正な手続きを踏んでいないにもかかわらず、何らかの理由で取締役として登記されている者のことです。

すでに取締役を退任しているのに、登記をそのままにしているケースも含まれるでしょう。

登記簿上の取締役の善管注意義務も、過去の判例などをもとに個別に判断していくことになります。過去の判例では、登記簿上の取締役本人が登記を許諾していた場合は、善管注意義務を負うとされています。

事実上の取締役とは、選任や登記はされていないが、実態として取締役の仕事を行っている者のことです。例えば社員数の少ない中小企業では、能力のある社員が取締役の仕事も兼務しているケースもあります。

事実上の取締役がM&Aなどで善管注意義務を負うかどうかも、過去の判例などで個別に判断することになるでしょう。ある判例では、たとえ正式な取締役ではなくても事実上の取締役として仕事を行っていれば、経営判断に対する責任はあるとされています。

一般的に善管注意義務違反を説明するのは困難なため、ここでは善管注意義務に関する裁判例を解説します。

取締役の個人的利益を、会社利益より優先させたのではないかといった利益相反的事案です。経営判断の原則の観点からは問題なしとされ、利益相反や法令違反に適用されないとしています。

しかし利益相反取引には該当しないが、取締役の地位を利用して密接な関係にある会社に融資させた事案では、経営判断の原則とは関係なしに、責任を課した判例もあります。

一方、取締役が自己の関連会社に子会社株式を不当に安価に売却させたケースでは、取締役の信任に背いたと認定され、責任を課し経営判断の原則の枠組みを用いた判例でしょう。
 

異業種を営む会社株式の取得の事例です。不動産賃貸業を営む上場会社が、2003年に環境リサイクル業者に出資して株式を取得しました。半年程度でリサイクル業者が倒産し、無価値となりました。2007〜2009年にマンション販売業を営む大手の未上場会社に出資して、株式を取得したものの2009年には会社更生手続きにより株式が無価値になります。

不動産賃貸業者の株主が取締役に対し、善管注意義務違反として株主代表訴訟を提起した事案です。裁判所はリサイクル業者への投資は、環境事業に参入することを目指すのを目的として行われたと認定しました。

ベンチャー企業への投資であるものの、リサイクル業者の計算書類などの調査やヒアリング内容を前提に、将来の利益を見込んでいること、社内手続きを実践していることを考慮して、取締役の判断は不合理とはいえないと判断し、善管注意義務違反は認められませんでした。

マンション販売業の投資も、相乗効果を得るのが目的であることを認定し、善管注意義務違反は認められないとの裁判所の判決です。

取締役の善管注意義務違反を判断する場合、どのぐらい情報収集・調査を行えばいいのかが問題になるでしょう。士業やその他専門家の知見を信頼した場合は、善管注意義務違反とはならないとされています。

ある会社が2社発行の私募方式普通社債を引き受けたものの、損失を計上してしまい、株主から株主代表訴訟が起こされた事案です。なお、会社の資産運用規定では、株式の流動性を確保し安全性の高い資産運用が求められていました。

裁判所は資金運用に伴うリスクも検討し、当該資産運用の性質、内容規模などを参考にしたうえで、取締役などの善管注意義務違反は認めないとする判決でした。

本件では、前提となった情報収集・調査など、その分析に不合理があったとの判断はなく、社債に投資する意思決定は著しく不合理であるとはいえない、としました。

M&Aで善管注意義務を果たすには、デューデリジェンスをしっかりと実施することが大切です。特に訴訟リスクなどを調べる法務デューデリジェンスは、ビジネスデューデリジェンスや財務デューデリジェンスとともに実施する必要があります。

この章では、M&Aにおける法務デューデリジェンスの重要性を解説し、善管注意義務を果たすためのポイントを見ていきます。

デューデリジェンスはM&Aを行うために必ず実施しておくべきであり、怠ったせいで損失を被ると取締役が善管注意義務違反となる可能性があります。

デューデリジェンスを実施することは、売り手企業を調査してM&Aに失敗しないようにするのはもちろん、もしM&Aが失敗した場合に善管注意義務違反に問われないようにする意味でも有効です。

きちんとデューデリジェンスを実施しておけば、たとえM&Aが失敗して善管注意義務違反に問われたとしても、経営判断の原則から違反とはみなされない可能性が高くなります。

善管注意義務違反を防止する観点からみると、どの程度のデューデリジェンスを実施すれば違反とならないか見極められる、デューデリジェンスに詳しい専門家に依頼することが重要になってきます。

デューデリジェンスの過程で適宜記録や書面などを残しておき、もし訴訟となったときに証拠として使えるようにしておくことも大切です。

表明保証とはM&Aの最終契約書に盛り込まれる事項の1つで、売り手が買い手に対して提供した情報が事実であることを保証します。表明保証は一般に法的拘束力があるので、もし違反した場合は損害賠償を請求できるでしょう。

M&Aの契約書に表明保証を入れておくと、もしデューデリジェンスで調査しきれなかった問題が後で発覚しても、表明保証違反の損害賠償である程度補填できるメリットがあります。

近年は、M&Aで海外企業を買収するクロスボーダーM&Aが盛んですが、日本と海外では法律に違いがあるので、海外企業に対する法務デューデリジェンスはより慎重に行わなければなりません。

例えば、アメリカなどは日本より損害賠償が高額になることがあるので、法務デューデリジェンスをしっかりと行い、買収する会社が訴訟を抱えていないか確認しておく必要があります。

外国への投資には各国の外資規制があるので、株式を取得できるのか確認しておくことも大切です。

特にコロナ禍以降は、安全保障のために外資規制を強める動きがでているので、その国の今現在の外資規制を確認しておく必要があります。

このように、外国企業のM&Aに対する法務デューデリジェンスは、日本国内とはまた違った注意点やポイントがあります。これにきちんと対応して善管注意義務を果たすには、海外の事情に詳しい弁護士に依頼することが大切です。

例えば、現地国の弁護士資格を持つ弁護士や、現地国の法律事務所と提携している事務所などに依頼するのがおすすめです。

M&Aを実行するには、善管注意義務が課されるさまざまな手続きを取らなければなりません。将来的に善管注意義務違反でトラブルにならないためにも、M&Aの専門家に相談して手続きを進めることが大切です。

M&A総合研究所は、さまざまな業種で多数のM&A実績を持つアドバイザーがフルサポートを提供する仲介会社です。主に取り扱っているのは、売上規模1億円から数10億円程度の中堅・中小企業M&Aで、地方の企業様の案件も対応しています。

料金体系は成約するまで完全無料の「完全成功報酬制」です（※譲渡企業様のみ。譲受企業様は中間金がかかります）。M&Aおよび善管注意義務に関して、無料相談を受け付けていますのでお気軽にお問い合わせください。

取締役としてM&Aに関わる際は、善管注意義務をしっかり果たすことが重要です。特にデューデリジェンスでは合理的な判断が必要になるので、専門家から適切なアドバイスを受けながら進めていくとよいでしょう。